Direitos e Garantias Fundamentais

Temos um conjunto de direitos e garantias fundamentais, expressos no texto constitucional, todos são tutelados como cláusulas pétreas. Nem todos estão elencados na Constituição Federal, eles existem na infra-constitucional também.

1. Características dos direitos Fundamentais

1.1. Universalidade

Isso quer dizer que os direitos e garantias fundamentais são aplicáveis a todos os indivíduos que estão sob a jurisdição da Constituição Federal Brasileira, previstos no artigo 5º (mas não apenas nele). Sendo direitos que demandam custo (ex: saúde), entende-se que os cidadãos que contribuem para este tem direito ao mesmo. Porém, apenas os brasileiros possuem tais direitos, se fosse para todos, seria só atravessar a fronteira e ter saúde de qualidade (ou não), com certas exceções, como direitos políticos, nacionalidade, direitos sociais.

1.2. Inexistência de um caráter absoluto (são flexibilizados)

Alguns direitos, assim como o da vida são flexíveis (como exemplo temos a legitima defesa, que está prevista no ordenamento jurídico, ou as emendas constitucionais). Ou seja, em determinados momentos o ordenamento nos da essa flexibilização, o fato de eu poder tirar sua vida para defender a minha (provando).

A Constituição também permite a pena de morte em casos de guerra, vai contra os direitos fundamentais do ser humano (vida), porém isso é necessário para que haja obediência nesses casos específicos de guerra.

1.3. Inalienabilidade

Os direitos fundamentais não podem ser alienáveis, ou seja, vendidos, passados, negociáveis, pois são direitos inerentes ao sujeito e devem ser preservados.

Para refletir:

No caso do BBB, estariam eles alienando sua intimidade? Não, pois eles estão lá porque querem e não pra falar de intimidade, se quiserem é só não falar, eles podem sair de lá quando quiserem ("lógico que podem sair quando quiserem, o Bambam saiu!" - palavras do professor), portanto também não estão alienando seu direito a liberdade também. Eles estão exercendo os seus direitos de exposição da própria intimidade, não é possível que o Estado promova intervenção, salvo exceção (ex: caso do ET do Gugu).

No caso das revistas PlayBoy, não estão vendendo sua intimidade, estão exercendo seu direito de expor sua imagem, o mesmo acontece com as moças e moços que trabalham com a prostituição, estão alienando sua intimidade? Não, estão exercendo a intimidade deles de uma forma diversa.

Intimidade: É a parte que está ligada ao seu ser, o que você não quer que mais ninguém conheça.

Privacidade: São as relações em regra de carácter mais reservado, mas que estão mais diretamente ligadas ao individuo, não necessariamente ligada ao ser.

" Quando você vai a uma loja de lingerie você compra uma roupa intima ou privada?" (para nunca esquecer a diferença! - palavras do professor).

Regimes Jurídicos dos Direitos Fundamentais

1. Aplicabilidade Imediata

Art. 5º § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

É um inciso que não deveria estar no artigo 5, pois fala de todo o Título II.

2. Eficácia

A efetividade é a realização do conteúdo daquele preceito, aquela norma, efetivamente no mundo real, que depende de elementos jurídicos  mas também de elementos econômicos e sociais  é quase um conceito sociológico.

Todos os direitos e garantias fundamentais possuem eficácia.

a.Eficácia Positiva

O exercitar do direito daquela forma prestacional do estado ou de terceiros (particulares). Pode determinar uma perspectiva, objetiva (um comando geral) e/ou uma perspectiva subjetiva (onde poderemos determinar um grupo ou individuo, ou sujeito determinado, um objetivo a ser realizado e um responsável).

b.Eficácia Negativa

Será possível para o titular do direito exigir um não agir (omissão) do estado ou de um terceiros (particulares). Pode gerar uma perspectiva Objetiva e\ou subjetiva (o mesmo ocorrerá aqui, porém ela se converte em uma perspectiva de defesa e não de prestação).

Eficácia horizontal: Nós, sujeitos de direitos, devemos garantir os direitos daqueles a nossa volta, seja assim, não discriminando, não agredindo, etc.

Eficácia Vertical: Eficácia do individuo em face ao Estado.

Eficácia negativa Subjetivável: Aquela ação especifica realizada não poderia ter sido feita, aquela ação que ele promoveu, não poderia ter sido promovida.

Perspectiva Objetiva (em regra será aquela comandada pelo Estado. Ex: dignidade humana) é quando não consigo identificar o titular próprio, especifico.

Perspectiva Subjetiva é quando o direito é capaz de ser introjetado em um único individuo (é ao contrário, aqui há a possibilidade de judicialização do tema).

Em regra todas as normas tratarão eficácia positiva e negativa, pelo menos uma perspectiva objetiva e talvez uma subjetiva.

3. Possibilidades de judicialização

São necessários três itens fundamentais:

a) Responsabilidade ( do Estado ou particulares);

b) Titular (ou seja, perspectiva subjetiva);

c) Objeto Específico (ação ou omissão que ser positivo ou negativo).

4. Direito dentro e fora do Elenco

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Este título também é conhecido como cláusula de abertura dos direitos fundamentais, pois diz que os direitos e garantias fundamentais expressos na constituição não excluem outros decorrentes dos princípios adotados, etc.

Também está no lugar errado, não devia estar no final do artigo quinto, pois não é só no artigo 5º que dão-se todos os direitos (ex: art. 150 da CF) e também podem existir FORA da constituição (art. 7º, IV CLT sobre salário minimo).

Tratados Internacionais de Direitos humanos

Não valem nada a não ser que sejam internacionalizados (palavras do professor). Pois foi uma tentativa de tentar fazer com que todos no mundo seguissem os seus ideais ocidentais.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 

5. Fundamentalidade Material e Formal

Aquilo que decorre da própria existência de uma estrutura de direitos fundamentais. Tudo que entendo como fundamental, tem em só a própria ideia de fundamentalidade Material que é uma forma de tutela com o a própria inserção daquele conteúdo na Constituição Federal e a fundamentalidade Formal que é a forma de tutela daquele direito expresso na Constituição.

6. Conteúdo Tutelado como Cláusula Pétrea

Todos os direitos fundamentais (dentro e fora da Constituição Federal) se a estes derem conteúdo, são tutelados como clausulas pétreas.

7. Cláusula de Proibição de Retrocesso Social

O Supremo decidiu que não haveria retrocesso social, pois devemos garantir a vida digna humana, é impossível que o Estado aja para restringir a evolução das pessoas, ou restringir a evolução social já alcançada.