Validade e Classificação das Normas Constitucionais

1. Validade das Normas

Busca-se determinar se essa norma é capaz, efetivamente, de exercer efeitos no mundo jurídico, analisando no âmbito formal e material de receptividade de reconhecimento desse comando normativo e ainda, se esse comando está conectado substancialmente a ordem constitucional.

Miguel Realle, quanto a validade das normas:

• Elaborada por órgão competente com reconhecimento constitucional;
• Finalização do procedimento formais para vigência;
• Legitimidade Formal (vigência - eficácia formal - tornar obrigatório e exigível aquele comando normativo em nosso ordenamento);
• Legitimidade Social (efetividade - reconhecimento social - "tem lei que pega e lei que não pega" - palavras do professor);
• Fundamento (constitucionalidade material e formal);

Inconstitucionalidade = Nulidade

>>> Vigência não se confunde com validade <<<

2. Classificação quanto a eficácia das Normas Constitucionais

A eficácia de um direito pode ser um comando de ordem positiva (fazer algo) ou negativa (omissão), determinará uma ação ou omissão.

• Rui Barbosa

Jurista, conhecido no exterior como apenas um grande retórico;

Trouxe uma classificação norte-americana dividindo as normas constitucionais em normas auto executáveis ou auto aplicáveis e não aplicáveis.

A norma constitucional é auto aplicável quando fornece uma regra, mediante a qual se pode resguardar ou executar o dever imposto. Ela não é auto aplicável quando somente indica um princípio, sem estabelecer porém, normas que lhes dê o vigor da lei.

Existem normas que valem e outras que não valem, pois umas possuem eficácia, outras são meros programas políticos.

• João Horácio Meireles Teixeira

Foi o primeiro brasileiro a escrever que Barbosa estava errado e que todas as normas produzem eficácia, que pode ser positiva ou negativa.

As Normas de eficácia plena, aquelas que produzem todos seus efeitos desde o momento da promulgação na Constituição, possuindo normatividade suficiente, parte das normas estão prontas e acabadas, produzem eficácia.

As Normas de eficácia limitada ou reduzida, que produzem eficácia, mas essa eficácia é limitada ou reduzida porque elas não produzem desde a sua promulgação todos os efeitos pretendidos pelo constituinte, dependendo da intervenção do legislador infraconstitucional, ou seja, ela precisamente precisará de uma lei para produzir seus efeitos.

• José Afonso da Silva (importante para concursos!)

Reproduz o que o João Horácio diz, mas classifica de forma diferente:

As Normas de eficácia plena, são aquelas que desde a entrada em vigor na Constituição produzem todos os efeitos.

As Normas de eficácia contida, são aquelas que o constituinte regulamentou parcialmente mas deixou margem para o legislador infraconstitucional. 

Palavras do prof: "acho que o nome "eficácia contida" está errado, deveria ser norma de "eficácia contível", pois o legislador pode, sobre norma infraconstitucional, restringir o conteúdo daquele comando". 

As Normas de eficácia limitada, são aquelas que não produzem desde a entrada em vigor na Constituição os seus efeitos, não produzem todos os efeitos de imediato, precisarão da intervenção do legislador infraconstitucional, dividindo-as em programáticas (determinam um agir estatal que depende obrigatoriamente da intervenção do legislador infraconstitucional. Ex: art.3 CF) e as de principio institutivo (que institui determinados órgãos. Ex: criação de órgãos, estabelecer estruturas dentro do Estado).

Palavras do prof: devem saber essas classificações, pois foram importantes historicamente e caem em concursos, mas ao mesmo tempo, esqueçam, estão erradas, "isso no exZiste" (rs).

3. Eficácia dos Direitos Fundamentais

Comando positivo (ação)

Comando negativo (omissão)

Os dois comandos (positivos ou negativos) podem ter parte Objetiva (sem titular objetivo) e Subjetiva (com titular específico).Em regra todos os direitos fundamentais constitucionais gerarão comandos positivos e negativos (não só em relação ao estado mas também aos particulares).

Determinação objetiva é uma medida sem partes, não consigo determinar ou titular para a toda coletividade. Ex: redução da pobreza.

Quando eu tenho uma ação objetiva quanto as partes, eu digo que é uma ação sem partes.

Para que eu possa subjetivar um direito, dizer que ele é exigível, eu preciso de três características fundamentais: titular do direito, obrigação específica (que pode ser uma ação ou omissão) e responsabilidade (quem é o responsável para garantir aquele direito).

Exercício: Escolher dois direitos e tentar determinar por escrito qual é a eficácia positiva dele e qual a eficácia negativa dele, tentando extrair dele o que seria uma perspectiva objetiva ou subjetiva desse direito.

Direito a greve: 

Eficácia Negativa: O estado não pode interferir nesse direito;

Positiva: Há regulamentação do exercício desse direito.

O Estado tem que garantir a todos de forma universal e igualitária, isso não quer dizer dar a todos o mesmo, é dar diferente aqueles que são diferentes. 

Dentro do titulo direitos fundamentais, terei tanto os deveres individuais e coletivos, quanto os políticos, etc, que compreendem o arcabouço de instrumentos de garantias da democracia,. Um país só é democrático se ele tem a possibilidade dos indivíduos viverem de forma livre, na medida em que eles se submetem a uma norma superior, onde eles têm capacidade de escolher aqueles que regulamentam esta norma superior, para impor a eles limitações e direitos e que ainda, eles tenha a capacidade de participação nessa escolha bem como a elaboração desses atos normativos.
Os direitos e garantias fundamentais em nosso país, diferente de outros países, o regime jurídico dos direitos fundamentais, sejam eles individuais, coletivos, sociais, políticos, nacionalidade, o regime jurídico é único.

Controle de Constitucionalidade

1. Controle de Constitucionalidade

É presentado pelo conjunto de mecanismos e que em um ordenamento jurídico possui para extirpar da sua estrutura aquilo que ofenda a estrutura fundamental do estado (constituição ) e essa ofensa pode se dar de forma material ou formal. Analisar todas as normas constitucionais à luz da Constituição, "o poder constituinte originário pode fazer o que quiser", porém, tudo deve passar pelo "filtro" da Constituição depois.
"Quem acusa, tem que provar" (palavras do professor)

O Controle Formal se refere ao processo e o Material quanto ao conteúdo.

1.1 Quanto ao momento:

Preventivo: Antes da entrada em vigor do dispositivo normativo (Comissão de Constituição e Justiça);

Repressivo: Após a entrada em vigor do dispositivo normativo (Medidas Provisórias);

1.2 Quanto a natureza:

Política: Congresso nacional, medidas provisórias, comissão de constituição e justiça;

Judicial: Não existe controle preventivo de constitucionalidade judicial (poder judiciário);

1.3 Quanto ao modo de controle:

Judicial:

Incidental (subjetivo): É feito uma medida judicial qualquer onde uma das partes ou o Ministério Público ou o juiz, verifica que existe ali aplicação de um dispositivo normativo que ofenda a constituição, quando isso acontecer, está instalado naquele processo um incidente de constitucionalidade;

Principal (objetivo):  É aquele controle que é feito via ação direta (ação direta de inconstitucionalidade - ADI , ação declaratória de inconstitucionalidade -ADIN, ação direta de preceito fundamental - ADPF. 

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: 

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

1.4 Quanto ao Órgão de Controle Judicial

Difuso: Controle incidental;

Concentrado: TJs (ADI, lei ou ato normativo municipal ou estadual em face a constituição estadual - art. 125, III) e STF (ADI, de lei ou ato normativo federal face a constituição federal - art. 102, I, 1º parte / ADC, lei ou ato normativo face a constituição federal - art. 102, I, 2º parte / ADPF - só quando houver preceito fundamental, que é aquilo sem o qual o estado democrático de direito não subsiste- ato do poder publico, seja ele municipal, estadual ou federal face a constituição federal, só quando não couber ADI e ADC se usa a ADPF).

Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Neo Constitucionalismo

Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Neo Constitucionalismo

1. A pós Modernidade

É o momento em que o Direito vive um empasse de consciência coletiva.

Aqui há uma ausência de completude do ordenamento jurídico, espaços onde o social e econômico, ou seja, as relações sociais são determinantes para o sentido do Estado.

Efetividade (para alcançar sua plenitude, precisa de normas vigentes, adequação social e econômica para que consiga produzir seus efeitos) é diferente de Eficácia (capacidade de produção de efeitos de um determinado dispositivo normativo que necessita estar vigente e estar adequada a constituição para produzir seus efeitos).

2. Bases Teóricas

Antes do rompimento ou durante o fim do feudalismo, os filósofos estudados eram jusnaturalistas e eles tentavam criar uma estrutura onde o direito garantisse o individuo, porém eles ainda eram conectados a ideias de um Estado Absolutista.

2.1. Dogmática Jurídica Tradicional

Levava uma simplificação da lei ao caso concreto, ou seja, o juiz olha a lei e aplica o caso concreto de uma forma rápida sem interpretar o conteúdo. Foi fundamental para o rompimento do direito com a moral, com a sociedade. Se preocupava com o procedimento e não com o conteúdo;
Vontade do parlamento;

Características:

a. Buscava um caráter cientifico;
b. Buscava o emprego de uma lógica formal (o que interessava era o procedimento e não o conteúdo);
c. Pretensão de completude (o direito era auto suficiente, capaz de solucionar todos os conflitos da sociedade independe de condições políticas, econômicas ou sociais);
d. Racionalidade da lei;
e. Neutralidade do intérprete.

2.2. Teoria Critica do Direito

O direito não liberta, o direito apenas mantém o Estado.

3. Bases Filosóficas

3.1. Jusnaturalismo

Essa teoria surge primeiro, aqui havia a Lei estabelecida a partir da vontade de Deus e a Lei estabelecida a partir de uma razão pura (a razão era fundada em uma estrutura meta jurídica e não no positivismo).

3.2. Positivismo

- Afastar princípios abertos;

Características:
a. Inventar um método onde ocorre a aproximação plena entre o direito (texto, símbolos linguísticos) e a norma (comando que eu extraio dos símbolos linguísticos);
b. Afirmação da estatalidade do Direito (a ordem jurídica é una e emana do Estado e não da igreja);
c. Completude do sistema (ordenamento jurídico), se pretendia criar um sistema que tivesse respostas para todos os problemas para nossa vida;
d. Formalismo: A validade da norma decorre do procedimento seguido para sua criação (elaboração) independente do conteúdo;

"Só havia um problema nisso tudo, as pessoas uma hora iriam descobrir que essa estrutura servia apenas para a manutenção do Estado" (palavras do professor).

3.3. Pós-Positivismo

- Reação a todas as outras teorias;
- Iniciado a partir da metade do século XX;
- Absorve parte da estrutura do Positivismo (todas as hipóteses restritivas de direito devem estar previstas na lei);
- Começa-se a falar de Princípios, que serão vetores para solução de alguns conflitos, que aparecem para garantir novos direitos e não restringir outros direitos;
- Estado submetido ao procedimento e ao conteúdo também;
- Contenção da intervenção estatal na vida privada.

Seminário: Pontos Fundamentais e Básicos (incompleto)

1. Quais direitos e garantias fundamentais que são tutelados como cláusulas pétreas?

     Existem materiais na Constituição que não podem sofrer alterações, pois assim a Constituição deixaria de existir, essas são as cláusulas pétreas.

       São cláusulas pétreas da CF: O voto secreto individual, a forma federativa do Estado (democracia), os  poderes (executivo, legislativo e judiciário), os direitos e garantias individuais e fundamentais (previstos no art. 5º CF), essas cláusulas estão previstas no Art. 60º, § 4º da Constituição Federal Brasileira. 

Art. 60 § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

2. Quais as hipóteses de perda de mandato eletivo para o executivo e para o poder legislativo?

     Art. 14 § 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

3. Todos os Direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata? Por que?

Art. 5º LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

4. Os Direitos e Garantias fundamentais expressos no catálogo da Constituição exaurem qualquer outra possibilidade de Direitos Fundamentais?

     § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.