Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Neo Constitucionalismo

Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Neo Constitucionalismo

1. A pós Modernidade

É o momento em que o Direito vive um empasse de consciência coletiva.

Aqui há uma ausência de completude do ordenamento jurídico, espaços onde o social e econômico, ou seja, as relações sociais são determinantes para o sentido do Estado.

Efetividade (para alcançar sua plenitude, precisa de normas vigentes, adequação social e econômica para que consiga produzir seus efeitos) é diferente de Eficácia (capacidade de produção de efeitos de um determinado dispositivo normativo que necessita estar vigente e estar adequada a constituição para produzir seus efeitos).

2. Bases Teóricas

Antes do rompimento ou durante o fim do feudalismo, os filósofos estudados eram jusnaturalistas e eles tentavam criar uma estrutura onde o direito garantisse o individuo, porém eles ainda eram conectados a ideias de um Estado Absolutista.

2.1. Dogmática Jurídica Tradicional

Levava uma simplificação da lei ao caso concreto, ou seja, o juiz olha a lei e aplica o caso concreto de uma forma rápida sem interpretar o conteúdo. Foi fundamental para o rompimento do direito com a moral, com a sociedade. Se preocupava com o procedimento e não com o conteúdo;
Vontade do parlamento;

Características:

a. Buscava um caráter cientifico;
b. Buscava o emprego de uma lógica formal (o que interessava era o procedimento e não o conteúdo);
c. Pretensão de completude (o direito era auto suficiente, capaz de solucionar todos os conflitos da sociedade independe de condições políticas, econômicas ou sociais);
d. Racionalidade da lei;
e. Neutralidade do intérprete.

2.2. Teoria Critica do Direito

O direito não liberta, o direito apenas mantém o Estado.

3. Bases Filosóficas

3.1. Jusnaturalismo

Essa teoria surge primeiro, aqui havia a Lei estabelecida a partir da vontade de Deus e a Lei estabelecida a partir de uma razão pura (a razão era fundada em uma estrutura meta jurídica e não no positivismo).

3.2. Positivismo

- Afastar princípios abertos;

Características:
a. Inventar um método onde ocorre a aproximação plena entre o direito (texto, símbolos linguísticos) e a norma (comando que eu extraio dos símbolos linguísticos);
b. Afirmação da estatalidade do Direito (a ordem jurídica é una e emana do Estado e não da igreja);
c. Completude do sistema (ordenamento jurídico), se pretendia criar um sistema que tivesse respostas para todos os problemas para nossa vida;
d. Formalismo: A validade da norma decorre do procedimento seguido para sua criação (elaboração) independente do conteúdo;

"Só havia um problema nisso tudo, as pessoas uma hora iriam descobrir que essa estrutura servia apenas para a manutenção do Estado" (palavras do professor).

3.3. Pós-Positivismo

- Reação a todas as outras teorias;
- Iniciado a partir da metade do século XX;
- Absorve parte da estrutura do Positivismo (todas as hipóteses restritivas de direito devem estar previstas na lei);
- Começa-se a falar de Princípios, que serão vetores para solução de alguns conflitos, que aparecem para garantir novos direitos e não restringir outros direitos;
- Estado submetido ao procedimento e ao conteúdo também;
- Contenção da intervenção estatal na vida privada.